Menu

Je souhaite être contacté

Vous êtes ici : Accueil > Actualités > Vers un nouveau divorce par consentement mutuel sans juge ?

Vers un nouveau divorce par consentement mutuel sans juge ?

Le 07 novembre 2016
Vers un nouveau divorce par consentement mutuel sans juge ?
Le point sur le divorce par consentement mutuel sans juge. Par Mathilde MOREAU, avocat associé au sein du cabinet IPSO FACTO AVOCATS à NANTES

Le Cabinet IPSO FACTO AVOCATS est situé à NANTES. Ses membres conseillent et assistent particuliers, professionnels et institutionnels notamment en droit des personnes, de la famille et de leur patrimoine, en droit du travail et de la protection sociale, en droit immobilier.
 
***


Le 12 octobre 2016, les députés ont adopté en dernière lecture le très controversé projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle consacrant la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel.

Il s’agit là d’une nouvelle étape franchie dans le sens de la simplification de la procédure de divorce par consentement mutuel.

Le but affiché de cette réforme est principalement de désengorger la justice.

 

Mais que dit exactement la loi au sujet de ce nouveau divorce par consentement mutuel  déjudiciarisé ?

L’article 50 de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle prévoit, par une nouvelle rédaction de l’article 229 du Code civil, que :

« les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ».

Ainsi, lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assisté chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention.

Le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que cette convention doit ensuite être déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues par le nouvel article 229-3 du Code civil, à savoir que la convention comporte expressément, à peine de nullité, les mentions suivantes:
 
« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. »
Le notaire s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu au nouvel article 229-4 du Code civil, selon lequel :
« L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.
La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. »

L’article 229-1 du Code civil prévoit lui que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

 

Ce nouveau divorce par consentement mutuel sans juge s’appliquera-t-il à tous les divorces 100 % amiables ?

La réponse est négative.

En effet, le nouvel article 229-2 du Code civil exclut la possibilité de recourir au divorce par consentement par acte sous seing privé lorsque :
 
« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ; 
2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre. »

Cependant, ces exclusions ne manquent pas de surprendre.

En effet, d’une part, il est très peu probable qu’en matière de divorce par consentement mutuel, supposant un accord total des époux sur l’ensemble des conséquences du divorce, y compris s’agissant des enfants mineurs du couple, une demande d’audition soit formulée par l’un d’entre eux.

D’autre part, le divorce par consentement mutuel (tout comme le divorce pour acceptation de la rupture du mariage) ne peut être sollicité par un époux placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du premier livre du Code Civil, et ce en application des dispositions de l’article 249-4 du Code civil.

L’exclusion des époux majeurs protégés du nouveau dispositif de divorce par consentement mutuel sans juge est donc redondante avec l’interdiction générale, déjà prévue par le Code civil, faite à tout majeur protégé de solliciter le prononcé de son divorce par consentement mutuel.

 

En pratique quels sont donc les changements opérés par ce nouveau divorce par consentement mutuel ?

Les époux continueront, comme cela est le cas actuellement de faire constater dans une convention rédiger par un avocat l’ensemble de leurs accords tant sur le principe du divorce que sur l’intégralité des conséquences de celui-ci, sur le plan personnel et patrimonial.

Cependant, alors que l’actuel divorce par consentement mutuel permet aux époux de faire le choix d’un seul avocat, le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats exige l’assistance d’un avocat pour chacun des époux.

En outre, les époux ne seront plus convoqués devant le Juge aux Affaires Familiales, qui avait pour mission de vérifier le consentement des deux époux et le respect des intérêts de chacun (y compris des enfants), dans un délai généralement compris entre 4 et 6 mois (devant le TGI de Nantes du moins).

Ils devront simplement attendre l’expiration d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception du projet de convention par LRAR de leur avocat avant de signer cette convention.

Cette convention sera ensuite contresignée par leur avocat avant d’être déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui donnera date certaine et force exécutoire.

Ce ne sera donc plus l’homologation judiciaire de la convention de divorce par consentement mutuel par jugement du Juge aux Affaires Familiales qui lui donnera force exécutoire, mais le simple dépôt auprès du notaire.

L'enregistrement de l'acte chez le notaire serait fixé à environ 50 €, à la charge des époux, ce qui a pour effet d’augmenter le coût du divorce par consentement mutuel par rapport à la procédure actuellement en vigueur.
 

A partir de quand ce nouveau divorce par consentement mutuel sans intervention judiciaire sera en vigueur ?

La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle prévoit que l’article 50 de la loi emportant réforme du divorce par consentement mutuel entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

Les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant cette date demeureront donc soumises à l’actuelle procédure d’homologation judiciaire.

En revanche, les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel à compter du 1er janvier 2017 devront se soumettre aux nouvelles dispositions sus-évoquées.

Ils n’auront donc plus à solliciter l’homologation de leur convention par le Juge, sauf dans l’un des cas d’exclusion prévus par la loi.

Cependant, le 17 octobre 2016 soixante députés et sénateurs ont saisi le Conseil constitutionnel pour solliciter un contrôle de constitutionnalité de l’ensemble de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle adoptée par le Parlement le 12 octobre 2016.

Dans leur saisine, ils estiment que « la loi déférée porte atteinte à plusieurs principes et libertés constitutionnels ». 

Ils considèrent notamment que l’article 50 réformant le divorce par consentement mutuel « induit une rupture d’égalité » entre Français face au divorce et « porte atteinte à la protection de la famille, des parents et de l’enfant garantie par les alinéas 10 et 11 du préambule de la constitution de 1946 ».

Le Conseil Constitutionnel devra donc se prononcer très prochainement sur la compatibilité de ce nouveau « divorce par consentement mutuel sans juge » à notre Constitution.

Affaire à suivre…